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27 gennaio 2015

Schema di decreto legislativo recante disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 1, commi 1, lettera m), e 2, L. 28/04/14, n.67)

Audizioni ANM

Audizioni ANM

Audizione dei rappresentanti ANM in Commissione giustizia della Camera dei Deputati

INDICE



1. Ragioni e natura dell’istituto, ambito di applicazione


Lo schema di decreto legislativo costituisce esercizio della delega attribuita con l’art. 1 lett. m) della legge 28 aprile 2014 n. 67, il quale prevede il seguente principio e criterio direttivo: “escludere la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque anni, quando risulti la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l’esercizio dell’azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la relativa normativa processuale penale”.
Anzitutto, va manifestata piena adesione all’introduzione di uno strumento normativo specifico, che dia la possibilità di definire in modo alternativo alla sentenza penale di condanna situazioni di evidente palese minima consistenza offensiva e che tuttavia risultino sussumibili astrattamente in specifiche fattispecie incriminatrici. Peraltro, va chiarito che l’istituto non comporta la depenalizzazione di alcuna categoria di illecito penale, essendo rimesso comunque al magistrato, attraverso un procedimento interamente giurisdizionalizzato, l’apprezzamento, caso per caso e in concreto, della non punibilità. Piuttosto, esigenze di giustizia quotidianamente sperimentate nelle aule giudiziarie, dove la stridente contraddizione di un’applicazione di sanzioni formalmente ineccepibili ma obiettivamente sproporzionate alle reali dimensioni dei fatti oggetto dei giudizi costituisce una delle principali disfunzioni del sistema (rispetto ai valori costituzionali, alle logiche normative ed al comune sentire dei cittadini), fonte di tensione del principio dell’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge e a volte anche di forzature interpretative che quelle ragioni di disfunzione e sostanziale non-giustizia possono spiegare.
Dunque, non si può che concordare con quanto si legge nella relazione illustrativa della bozza del decreto e in particolare con la considerazione che la l’irrilevanza del fatto va ricondotta non all’inoffensività del fatto (che già trova riconoscimento normativo nella previsione dell’art. 49 comma 2 c.p.) ma ai “principi generalissimi di proporzione e di economia processuale”. Di tali principi va riconosciuta la dignità costituzionale e, d’altra parte, l’individuazione, come si dirà, di criteri oggettivi definiti ma al tempo stesso dotati di opportuna flessibilità, consentirà un’applicazione dell’istituto, compatibile col rispetto del principio di obbligatorietà dell’azione penale.
Il decreto prevede l’inserimento nel codice penale di un nuovo articolo (131-bis), con la rubrica “esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”.
Ai fini dell’individuazione del massimo edittale rilevante per l’applicazione della causa di non punibilità, il legislatore delegato ha rispettato i limiti edittali indicati dalla legge delega, adottando il criterio tendenzialmente generale di computo di cui all’art. 4 c.p.p.: si tiene cioè conto delle sole circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. Il richiamo all’art. 4 c.p.p., in realtà, non è esplicitamente imposto dalla legge delega ed, anzi, va osservato che quel criterio, indicato nell’art. 4 del codice solo ai fini della determinazione della competenza, ha trovato ampia estensione ad altri fini (a titolo d’esempio: misure cautelari personali, attività d’intercettazione) solo in forza di richiamo espresso. L’assenza di un richiamo esplicito nella legge delega consentirebbe forse una scelta diversa, tale da ampliare il perimetro di applicabilità dell’istituto. Si pensi a certi casi davvero minimali di furto aggravato, che costituiscono addirittura ipotesi paradigmatiche di non punibilità per tenuità del fatto ma che ne sono irragionevolmente escluse dalla pena edittale massima di sei anni, determinata per effetto di una sola aggravante a effetto speciale.
Un’opzione possibile sarebbe anche quella di mantenere il richiamo al criterio dell’art. 4 c.p.p. ma consentire il bilanciamento con la sola circostanza attenuante di cui all’art. 62 n.4 c.p. (danno patrimoniale di speciale tenuità), opzione che sarebbe coerente con la ratio dell’istituto e ne consentirebbe l’applicazione ai casi più modesti di furto aggravato.
Appare indubbio che la disposizione riguardi anche i reati tentati, i cui limiti edittali si ricavano dall’applicazione dei criteri di quantificazione indicati dall’art. 56 c.p., quando il fatto concretamente contestato e rimasto allo stato di tentativo permetta l’individuazione in concreto della particolare tenuità dell’offesa che la consumazione del reato avrebbe determinato (argomento ricavato da sent. Sezioni unite, n.28243/2013). A dissipare ogni eventuale perplessità, il legislatore delegato potrebbe inserire un chiarimento esplicito nel contesto della prima parte del nuovo articolo 131-bis c.p..
Sotto il profilo meramente formale, si rileva che, allo stato del testo grafico comunicato, se da un lato l’articolo 131-bis parrebbe composto di un unico comma suddiviso in paragrafi, tuttavia il secondo e l’ultimo alinea fanno riferimento al “primo comma”. Trattandosi di previsioni sostanzialmente autonome, ancorché coordinate, sarebbe quindi necessario introdurre espressamente e graficamente la ripartizione in commi con la pertinente numerazione.
L’attuale ultima parte dell’art. 131-bis prevede che la causa di non punibilità trovi applicazione anche quando la “particolare tenuità del danno o del pericolo” sia prevista come circostanza attenuante. Dovrebbero pertanto venire in rilievo, per esempio, i casi in cui trova applicazione l’attenuante dell’art. 62 n. 4 c.p. (salve le implicazioni che può comportare, in determinati casi, lo specifico riferimento al solo danno patrimoniale) e quello dell’art. 323-bis c.p. (relativo ad alcuni reati contro la pubblica amministrazione, ancorché tale norma faccia riferimento al “fatto” di particolare tenuità). Alla luce dei nuovi massimi edittali del quinto comma dell’art. 73 dPR 309/1990, non dovrebbero inoltre esserci dubbi circa l’applicabilità anche a tale fattispecie, la quale fa riferimento ai casi di “lieve entità”.
Peraltro, va segnalato al legislatore che la disomogeneità dei termini utilizzati potrebbe far sorgere qualche incertezza circa l’esatto ambito di applicabilità del nuovo istituto ai casi in cui la tenuità, comunque denominata, integri una circostanza attenuante. Va premesso che le difformità terminologiche si ritrovano allo stesso interno della norma in esame. Per esempio, mentre nella prima parte (‘primo comma’?) si fa riferimento alla “esiguità del danno o del pericolo” ed alla “offesa di particolare tenuità”, l’ultima parte (‘ultimo comma’?) fa riferimento, per le circostanze attenuanti, alla “particolare tenuità del danno o del pericolo”. Questa diversità di formulazione, se vuole richiamare, in via generale e però anche inevitabilmente generica, specifiche previsioni codicistiche (si è visto l’art. 62 n. 4, che comunque anch’esso ha la specificazione del limite al danno patrimoniale), tuttavia potrebbe comportare qualche incertezza applicativa per le locuzioni normative non identiche ma che esprimono probabilmente lo stesso concetto.
Il problema potrebbe porsi, in particolare, per la locuzione “speciale tenuità del fatto”, impiegata, come si è detto, nell’art. 323-bis c.p. (oltre che, ad esempio, nell’art. 648 comma 2 c.p., il cui limite edittale eccede però i cinque anni), dunque con riferimento al “fatto” nel suo complesso e non al solo “danno” cagionato, locuzione diversa da quella contenuta nel corpo dell’art. 131-bis ma corrispondente a quella della sua rubrica.


2. Struttura dell’istituto


La nuova norma riguarda, come indicato nella rubrica dell’articolo 131-bis, la “particolare tenuità del fatto”.
Due sono i requisiti di tale particolare tenuità: 1) la “particolare tenuità dell’offesa” (pertinente lo specifico bene giuridico tutelato dalla singola norma incriminatrice); 2) il “comportamento non abituale”. L’offesa è di particolare tenuità in ragione delle modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo, condizioni che devono coesistere. Le “modalità della condotta” devono ritenersi comprensive di ogni aspetto, anche di quelli afferenti all’intensità del dolo o al grado della colpa. Benché nello schema di decreto non si faccia alcun riferimento all’elemento soggettivo del reato – e ciò, come chiarito nella relazione accompagnatoria del decreto, in ossequio verso l’indicazione del legislatore delegante e alla volontà di sganciare il giudizio di irrilevanza da accertamenti di tipo psicologico – tuttavia l’elemento soggettivo non può non influenzare le concrete modalità di determinazione dell’ “offesa” del bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice e il grado della lesione.
Non sono previste esclusioni di tipo soggettivo, con riferimento ai precedenti penali o alle possibili diverse qualità: abitualità, professionalità, tendenza a delinquere). Tale esclusione appare coerente rispetto a un intervento che guarda al singolo fatto e ad un sistema che, con la previsione della sostanziale occasionalità dell’offesa recata (la non abitualità del comportamento), già permette comunque di tener conto dei precedenti penali se ritenuti tali da costituire comportamenti idonei a determinare ‘abitualità’. In definitiva, l’uso consapevole del termine ‘comportamento’, anziché ‘reato’, può far sì che sia esclusa l’applicazione dell’istituto al singolo fatto, ancorché in sé particolarmente tenue, in presenza di precedenti comportamenti che, pur non avendo rilevanza penale autonoma, siano però significativi di una tendenziale sistematicità, incompatibile con la previsione di non punibilità (che diverrebbe licenza di commettere reati di danno particolarmente tenue), ovvero, al contrario, consente di non ritenere ostativi precedenti penali che, rispetto al fatto concreto per cui si procede, appaiano non indicativi di un’abitualità.
L’abitualità alla quale la norma fa riferimento è concettualmente cosa diversa dall’istituto dell’abitualità previsto dagli artt. 102 ss. c.p., anche se, presupponendo l’abitualità nel reato una reiterazione di condotte, nella maggior parte dei casi essa risulterà in via di fatto incompatibile col riconoscimento della tenuità del fatto. Non può però escludersi in via di principio l’applicabilità dell’istituto a un reato occasionale, che faccia seguito a distanza di molti anni a un’abitualità dichiarata a fronte di condotte disomogenee. Analogamente è a dirsi per la professionalità nel reato (art. 105 c.p.) e per la tendenza a delinquere (art. 108 c.p.).
Quanto ai reati a condotta plurima, anche in questo caso l’incompatibilità sussiste, nella maggior parte dei casi, in via di fatto, piuttosto che sul piano strutturale.
I due requisiti del fatto di particolare tenuità (offesa di particolare tenuità e comportamento non abituale) e gli elementi che concorrono a formare il primo (modalità della condotta ed esiguità del danno) sono caratterizzati da evidenti connotati di discrezionalità. D’altronde, la scelta della non punibilità del fatto di particolare tenuità impone inevitabilmente aspetti di discrezionalità, sia pure orientata da parametri che, a loro volta, non possono che essere indicativi.
Sarebbe astrattamente compatibile con la previsione della legge delega l’eventuale scelta di integrare il testo normativo con indicazioni (più o meno specificamente definite ed eventualmente ricavate dalle circostanze del reato o dall’art. 133 c.p.) che indirizzino l’interprete nella valutazione della tenuità, magari per categorie omogenee di reati. Tuttavia una tale opzione rischierebbe di irrigidire l’ambito di prudente apprezzamento del giudice, imbrigliandolo in una griglia di previsioni astratte che potrebbero risultare irragionevoli, una volta calate nel caso concreto. Un parametro rigido, quantitativo o qualitativo, predeterminato astrattamente, potrebbe infatti risultare inidoneo a un apprezzamento efficace, giusto, rispettoso del principio dell’uguaglianza davanti alla legge, della varietà di casistica che l’esperienza giudiziaria deve affrontare. Occorre avere fiducia nella capacità della magistratura ordinaria di gestire al meglio il compito che il legislatore le affida. Del resto, non può non evidenziarsi che la magistratura minorile e i giudici di pace applicano già da tempo istituti analoghi (art. 27 dPR 448/1988 e art. 34 d.lgs. 274/00), senza che si siano verificati particolari problemi.
Altro effetto negativo della previsione di parametri legali sarebbe il prevedibile fiorire del contenzioso, per la supposta violazione di quei parametri.
Ove comunque si operasse la scelta di una loro definizione nel testo normativo, essi dovrebbero essere indicati nei termini più generali, onde scongiurare i rischi descritti.


3. Profili processuali


La “causa di non punibilità” per particolare tenuità del fatto può essere applicata nel corso del giudizio (con le modifiche introdotte all’art. 129 ed all’art. 469 c.p.p. dall’art. 3 dello schema) ovvero, ancor prima, in sede di indagini preliminari con la richiesta di archiviazione (modifiche introdotte all’art. 411 primo comma ed introduzione nel medesimo articolo del nuovo comma 1-bis).
Va peraltro osservato che, a differenza di quanto previsto dall’art. 34 D. L.vo n. 274/2000 per il procedimento davanti al giudice di pace, in questo caso non è attribuito alcun effetto di veto all’eventuale opposizione dell’imputato e della persona offesa, il che impone una riflessione circa la coerenza di un simile diverso trattamento, anche considerata, in via generale, la minore gravità delle fattispecie attribuite alla competenza del giudice di pace.
A seguito di queste due modifiche, la causa di non punibilità diviene un’ulteriore ragione di archiviazione e partecipa della disciplina generale dell’archiviazione, con due eccezioni: l’opposizione della persona offesa è ammissibile a prescindere dall’indicazione di nuovi mezzi di prova e purché siano indicate le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta (e in tal caso il giudice per le indagini preliminari deve fissare udienza camerale per la decisione); quando il giudice d’ufficio non condividesse l’apprezzamento di particolare tenuità del fatto, ove non debba fissare udienza a seguito dell’opposizione della persona offesa (o nei casi in cui questa sia dichiarata inammissibile), può provvedere de plano anche con la mera restituzione degli atti al pubblico ministero (qualora non intenda procedere ai sensi del quarto e del quinto comma dell’art. 409); allo stesso modo può procedere in esito all’udienza camerale.
Il nuovo comma 1-bis disciplina in modo autonomo gli obblighi di avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che ne abbia fatto esplicita richiesta e il suo diritto di esaminare gli atti: si tratta, in realtà, della medesima disciplina prevista dai commi 2 e 3 dell’art. 408, probabilmente ripresa nell’art. 411 per esigenze di comodità, anche in ragione delle deroghe alla procedura ordinaria, sopra esposte.
Anche per questa tipologia di archiviazione il ricorso per cassazione deve ritenersi ammesso solo per violazione del contraddittorio e non per ragioni attinenti alla motivazione (e quindi al contenuto di merito) dell’apprezzamento, secondo la disciplina generale. Del resto, l’archiviazione non ha alcun effetto pregiudizievole per l’eventuale azione civile che, per lo stesso fatto, la persona offesa voglia intraprendere.
Non risulta prevista allo stato una disciplina transitoria, ma l’introduzione di una nuova causa di non punibilità, di natura sostanziale, dovrebbe trovare applicazione anche ai procedimenti in corso nei vari gradi di giudizio.
Problemi potrebbero porsi con i processi pendenti in Corte di cassazione, perché la particolare tenuità del fatto è tipico apprezzamento di merito, precluso al giudice di legittimità, il quale, qualora ritenga, anche su sollecitazione di motivi nuovi della parte interessata, non palesemente incongruo un possibile giudizio di particolare tenuità del fatto, dovrebbe annullare la sentenza d’appello e rinviare per nuovo giudizio sul punto. Il legislatore potrebbe cogliere l’occasione per sperimentare una disciplina transitoria che consenta alla Corte di cassazione di decidere nel merito il punto, adottando direttamente la statuizione di assoluzione per non punibilità, in applicazione dell’art. 620 lett. l) c.p.p.. Disciplina transitoria che, va ricordato ed evidenziato, se adottata nella legge che ha ridisegnato l’ipotesi lieve ex art. 73.5 dPR, avrebbe anche in quel caso evitato innumerevoli annullamenti con rinvio per mera rideterminazione della pena a seguito del sopravvenuto mutamento normativo.
Inoltre, deve essere evidenziata la prevista modifica dell’art. 652 c.p.p., introdotta dall’art. 3 lett. c) dello schema di decreto. Essa prevede che la sentenza che assolva l’imputato perché non punibile ai sensi dell’articolo 131-bis del codice penale fa stato nel successivo giudizio (civile o amministrativo) di danno. La previsione sembra coerente con la qualificazione della speciale tenuità del fatto come causa di non punibilità: non punibilità che può essere dichiarata solo quando sia stata acquisita la prova sia della sussistenza del fatto che della sua riferibilità all’imputato.
Tuttavia, questa disciplina dovrebbe indurre il legislatore ordinario (la causa di non punibilità è prevista dalla legge delega e in quanto tale vincola il legislatore delegato), ad una riflessione che possa condurre ad un auspicato ripensamento sull’inquadramento della speciale tenuità del fatto come causa di non punibilità, piuttosto che di improcedibilità dell’azione penale.
Infatti, quando la speciale tenuità del fatto è rilevata, richiesta e deliberata nella fase delle indagini preliminari, i due aspetti (sostanziale e procedimentale) con l’archiviazione in definitiva si sovrappongono, posto che certamente il decreto di archiviazione non fa stato nel giudizio civile, sicché l’indagato ha anch’egli interesse immediato all’attestazione della speciale tenuità, che equivale ad una chiusura della pendenza per improcedibilità, essendo sostanzialmente priva di alcuna conseguenza pregiudizievole.
Tutt’altra cosa è quando vi sia stato il positivo esercizio dell’azione penale e sia iniziata la fase del giudizio. In questo caso, la deliberazione di non punibilità ex art. 131-bis c.p. recupera la sua natura sostanziale, comportando sia gli eventuali effetti civili di cui al nuovo 652 c.p.p., sia l’iscrizione della sentenza nel casellario giudiziale [nuova lettera f) dell’art. 3 dPR 313/2002, quale modificata dall’art. 4 dello Schema di decreto]. La conseguenza è che viene meno ogni collaterale e positivo effetto deflattivo per i casi in cui l’imputato comunque contesti la propria responsabilità. Ciò potrebbe comportare l’espletamento di tutti i gradi di giudizio (compreso quello di legittimità), prima di giungere al riconoscimento della colpevolezza dell’imputato, che solo a quel punto potrebbe essere dichiarato non punibile per la speciale tenuità del fatto da lui commesso. Ciò costituisce ulteriore ragione di riflessione sull’inadeguatezza complessiva del nostro sistema nel conciliare esigenze di giustizia ed esigenze di efficacia (che, lo si deve ricordare, è, per ripetuto insegnamento della Corte delle leggi, essa stessa principio costituzionale in materia di giustizia). Del resto, non può non evidenziarsi che i corrispondenti istituti del processo minorile e del giudice di pace, prima richiamati, sono appunto strutturati come cause di improcedibilità.
Il proscioglimento per improcedibilità a cagione della particolare tenuità del fatto non farebbe stato nel processo civile o amministrativo di danno ma la persona offesa o danneggiata conserverebbe comunque la possibilità di rivolgere l’eventuale pretesa risarcitoria nella sede propria del giudizio civile; nei loro confronti potrebbe parlarsi eventualmente di un pregiudizio di mero fatto, che non comporterebbe però alcuna concreta lesione di diritti.
Infine, va osservato che la previsione dell’inserimento della sentenza che attesta la particolare tenuità del fatto nel casellario giudiziale appare coerente rispetto al requisito della non abitualità dei comportamenti. Tuttavia, la lettera f) dell’art. 3 dPR 313/2002 fa riferimento ai provvedimenti giudiziari definitivi, il che parrebbe escludere l’iscrizione del decreto di archiviazione ex art. 131-bis c.p.. In proposito deve osservarsi che mentre la relazione allo schema sembra dare per scontato che anche il decreto di archiviazione ex art. 131-bis c.p. debba essere iscritto nel casellario (implicitamente dando rilievo autonomo alla locuzione “quelli che… etc” – che sgancerebbe l’intera fattispecie procedimentale dal presupposto della definitività), il parere tecnico dell’ufficio studi della Camera avverte che per giungere a quel risultato occorrerebbe un’ulteriore specifica previsione che chiarisca in tal senso la disposizione dell’art. 4 dello schema.
Infine, va richiamata l’attenzione su una possibile disfunzione, dalle conseguenze particolarmente invasive: l’entità della pena edittale che permette poi l’applicazione della causa di non punibilità potrebbe determinare casi di arresto in flagranza seguiti poi dalla richiesta di archiviazione: pericolo che potrebbe essere evitato o almeno ridotto con l’inserimento del riferimento all’art. 131-bis c.p. “in coda” all’art. 385 c.p.p..



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