L'ANM è l'associazione cui aderisce circa il 90%
dei magistrati italiani. Tutela i valori costituzionali, l'indipendenza e l'autonomia della magistratura.
    

15 dicembre 2018

Parere della Commissione pari opportunità sul ddl Pillon

Testo elaborato dalla Commissione di studio Anm sulle pari opportunità

Dalla lettura dei 24 articoli di cui si compone il ddl n. 735, presentato dal senatore Pillon in attuazione del contratto di governo stipulato dalla maggioranza parlamentare in materia di diritto di famiglia e in questo momento all'esame della commissione giustizia in Senato, si comprende come si è lontani dal raggiungere, o quanto meno avvicinarsi, a quelli che sono i due obiettivi dichiarati dal proponente. Il testo normativo, finalizzato ad attuare una progressiva “de-giurisdizionalizzazione”, e a garantire la cd “bigenitorialità perfetta”, rischia, difatti, di allungare i tempi di definizioni delle procedure di separazione e di svilire quello che dovrebbe essere l’obiettivo vero e proprio della bigenitorialità: l’interesse del minore.


Per quanto attiene al primo profilo, se in linea astratta il principio che il conflitto familiare non debba arrivare di norma in tribunale può essere condiviso, è evidente che l’esperienza, non solo delle aule giudiziarie, insegna che allorquando tra i coniugi vi è una alta conflittualità o, comunque, l’assenza di alcuna volontà di ricorrere ad uno strumento quale la mediazione, per sua natura “volontario”, prevedere “a pena di improcedibilità” che i due coniugi debbano ricorrere ad un soggetto privato prima di adire il giudice non fa altro che allungare i tempi di definizione delle procedure. La mancata previsione, peraltro, di eccezioni legate a particolari situazioni familiari in cui all’interno delle mura domestiche si denunciano fatti penalmente rilevanti, denota una insufficiente ponderazione di tutti i possibili interessi rilevanti.


A ciò va aggiunto l’ulteriore aggravio di spese poste a carico delle parti costrette a ricorrere ad un soggetto privato e la circostanza che a tale mediatore, individuato tra quelli iscritti a un apposito albo istituito dal ddl, non viene richiesta alcuna competenza specifica in materia. Il mediatore si troverà a dover predisporre un “piano genitoriale” per una gestione condivisa dei minori senza alcuna formazione. 


Emblematico per comprendere la portata della normativa proposta è il fatto che nella predisposizione di tale piano genitoriale, che dovrà regolamentare gli interessi del minore (luoghi da frequentare, scuola ecc.), nessuno spazio o ascolto viene garantito al minore. Inoltre, in violazione delle normative internazionali che chiedono ai legislatori, soprattutto nell’interesse dei minori, di favorire la flessibilità e l’elasticità nelle regolamentazioni, il ddl prevede, a conclusione di questo procedimento, una omologazione del giudice entro 15 giorni che sembrerebbe cristallizzare quanto stabilito in tale accordo.


Il ddl prevede, peraltro, l’introduzione di un’ulteriore procedura di ADR, affidata al cd coordinatore genitoriale: figura, sempre a pagamento, e ancor più controversa che entrerebbe in gioco in sede processuale (ctu o ausiliario del giudice).


Complessivamente, il giudizio, per questo aspetto, non può che essere negativo in quanto la procedura appare più complessa, più onerosa e meno professionale.


 


Per quanto attiene al secondo profilo, in nome del principio di bigenitorialità nel ddl viene stabilito   – che (articolo 11) «indipendentemente dai rapporti intercorrenti tra i due genitori» il minore ha diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con il padre e la madre, salvi i casi di impossibilità materiale nonché,  a meno che non ci sia un «motivato pericolo di pregiudizio per la salute psico-fisica» dei figli stessi, i figli dovranno trascorrere almeno dodici giorni al mese, compresi i pernottamenti, con ciascun genitore. Non solo: i figli avranno il doppio domicilio ai fini delle comunicazioni scolastiche, amministrative e relative alla salute.


Inoltre, sotto il profilo della gestione economica, viene abolito il cd “assegno di mantenimento” per optare per una forma di mantenimento diretto (ciascun genitore contribuirà per il tempo in cui il figlio gli è affidato).


 Se la casa è cointestata, il genitore a cui sarà assegnata la dovrà versare all’altro «un indennizzo pari al canone di locazione computato sulla base dei correnti prezzi di mercato». Non può invece «continuare a risedere nella casa familiare il genitore che non ne sia proprietario o titolare di specifico diritto di usufrutto, uso, abitazione, comodato o locazione e che non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio».


Si parla inoltre di alienazione genitoriale individuando con tale termine la condotta attivata da uno dei due genitori (definito “genitore alienante”) per allontanare il figlio dall’altro genitore (definito “genitore alienato”). Gli articoli 17 e 18 del ddl prevedono, dunque, che se il figlio minore manifesta «comunque» rifiuto, alienazione o estraniazione verso uno dei genitori, «pur in assenza di evidenti condotte di uno dei genitori» stessi, il giudice può prendere dei provvedimenti d’urgenza: limitazione o sospensione della responsabilità genitoriale, inversione della residenza abituale del figlio minore presso l’altro genitore e anche il «collocamento provvisorio del minore presso apposita struttura specializzata».


Di alienazione genitoriale si parla anche all’articolo 9, quando si dice che il giudice può punire con la decadenza della responsabilità genitoriale o con il pagamento di un risarcimento danni le «manipolazioni psichiche» o gli «atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento». E si parla di «ogni caso ove (il giudice, ndr) riscontri accuse di abusi e violenze fisiche e psicologiche evidentemente false e infondate mosse contro uno dei genitori».


E’ indubbio, tuttavia, che bigenitorialità significa pari responsabilità, pari attenzione di cura e dedizione, essere presenti, non necessariamente tempo pari.Come ribadito nella Carta dei diritti dei figli nella separazione dei genitori, elaborata nel settembre 2018, dal Garante Nazionale per l’Infanzia e l’Adolescenza con la collaborazione di esperti e dei ragazzi stessi, «l’amore non si misura con il tempo ma con la cura e l’attenzione».


Le decisioni vanno calibrate caso per caso e non sulla base di regole rigide che non consentono mai di individuare la situazione specifica e il superiore interesse del minore.


A differenza di quanto è stato valido fino a oggi nel diritto di famiglia (la priorità dell’interesse del minore e del genitore più debole), il ddl porta avanti un principio adultocentrico. Il principio di bi-genitorialità – già previsto da molte convenzioni internazionali – prevede che il minore abbia il diritto di avere un rapporto significativo con entrambi i genitori a meno che tale rapporto non sia nocivo per il minore stesso. Il ddl non tutela però l’interesse del minore, soprattutto, quando entra in gioco il concetto di alienazione parentale. E trasforma la bi-genitorialità in un principio dell’adulto. Non solo: dell’adulto economicamente più forte.


Preoccupante è a tal proposito pensare che le relatrici speciali delle Nazioni Unite sulla violenza e la discriminazione contro le donne, lo scorso 22 ottobre hanno avvertito la necessità di scrivere una lettera al governo italiano prendendo posizioni sulle modifiche proposte con questo ddl. Le parole utilizzate per descrivere cosa accadrebbe in caso di approvazione della proposta («una grave regressione che alimenterebbe la disuguaglianza di genere») confermano i giudizi provenienti da più parti che tali proposte non tutelano le donne e i bambini.


La tutela e il diritto del minore alla massima continuità di vita e di abitudini anche in caso di separazione, viene poi stravolto dalla riforma sull’assegnazione della casa familiare, che mette al centro il principio di proprietà della casa stessa.


L’impressione che si ha e che con tale normativa si attui una sorta di “bi-genitorialità coatta” ove il minore viene trattato come un bene da dividere a metà per non scontentare nessuno, ci si dimentica però proprio di lui.  Il minore da soggetto, torna ad essere un oggetto del diritto.


Anche sotto questo profilo, pertanto, il giudizio sul ddl non può che essere negativo in quanto prende come punto di riferimento l’adulto e non il minore, il quale, sebbene non è parte formale del procedimento di separazione o divorzio, è parte sostanziale e il soggetto su cui maggiormente si riversano gli effetti delle decisioni prese in tali procedimenti.


 


Il ddl pretende poi un’equiparazione astratta tra genitori, in nome di falsi principi egualitari: ignora cioè, sul piano “fisiologico”, la specificità della maternità (che è, peraltro, espressamente tutelata dalla nostra Costituzione e recepita – a tutela tanto del minore quanto della donna – da svariate leggi, in materia ad es. lavoristica e penitenziaria) e, su quello “patologico” (altrettanto incostituzionalmente), le reali condizioni di squilibrio di genere che esistono tra i genitori.


Il genitore che si trova nella situazione più difficile o sceglierà di non separarsi o sarà sottoposto a un ricatto economico dovendo affrontare la separazione al prezzo di una crescente precarietà.


 


Il ddl prevede anche modifiche al codice penale. La principale ricaduta penale del mantenimento diretto introdotto dal ddl 735 è l’abrogazione dell’art. 570 bis c.p., prevista dall’art. 21 del ddl medesimo.


A prescindere dalla condivisibilità del sistema che si vuole introdurre, tale previsione appare comunque frettolosa e ingiustificata nella misura in cui il mantenimento diretto non fa venire meno forme di contribuzione diverse e, segnatamente, la possibilità di imporre a un genitore la corresponsione di un assegno in favore dell’altro a titolo di contributo al mantenimento della prole, come previsto dall’art. 337 ter c.c. come riformulato dal disegno di legge in commento, così come rimarrebbe priva di sanzione l’inosservanza dell’obbligo di corresponsione dell’assegno eventualmente dovuto per il coniuge o l’ex coniuge.


 


Occorre poi soffermarsi sul parallelo ddl 45, il cui art. 4 modifica l’art. 570 c.p., per un verso espungendo il riferimento agli obblighi derivanti dalla responsabilità genitoriale e, per l’altro, introducendo fra le condotte tipizzate i “comportamenti che privino i figli minori della presenza dell’altra figura genitoriale”.


La ratio di tale previsione deve rinvenirsi nella esigenza, dichiarata nel preambolo del testo, di prevenire “i frequenti casi di alienazione genitoriale (PAS)”, presunta sindrome che – è bene chiarire – non risulta avere allo stato alcun fondamento scientifico.


La formulazione generica impiegata, lungi dallo scongiurare gli squilibri nelle relazioni intrafamiliari, è destinata ad alimentare la conflittualità fra le parti, favorendo ulteriormente la strumentalizzazione della genitorialità nei procedimenti di separazione e divorzio, con conseguenti ricadute sulle condizioni psicofisiche dei minori coinvolti.


Con riferimento alle modifiche apportate dall’articolo 5 del DDL 45 all'articolo 572 del codice penale, si legge testualmente, nel preambolo del testo, che "l'articolo 5 amplia la fattispecie delittuosa (...) i maltrattamenti sanzionati dalla norma in questione sono infatti configurati come una molteplicità di fatti che producono non solo sofferenze fisiche ma anche morali in colui che le subisce".


Una petizione di principio che non trova riscontro nel testo elaborato; anzi, è vero il contrario.


La nuova formulazione attua una netta (e inspiegabile oltre che non condivisibile) inversione di marcia,  in senso apertamente regressivo, non solo rispetto all’evoluzione giurisprudenziale ma anche allo slancio legislativo degli ultimi anni che, è bene sottolinearlo, hanno invece seguito l’esplicito finalismo di una maggiore tutela dei soggetti deboli e delle vittime di violenza, in particolare di violenza di genere e di violenza domestica,  e ciò in armonia con le fonti comunitarie e sovranazionali:  in particolare la direttiva 2012/29/UE, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato,  ed è stata recepita con decreto legislativo del 15 dicembre 2015, n. 212; e la convenzione di Istanbul contro la violenza nei confronti delle donne, approvata dal Consiglio d'Europa l'11 maggio 2011 e ratificata  con la legge 27 giugno 2013, n. 77.


Bastino, al riguardo, poche – non esaustive, purtroppo, ma già sufficientemente emblematiche – considerazioni:


1)                 la pena massima edittale del delitto viene riportata da sei a cinque anni, così neutralizzando la modifica sul punto della legge 1 ottobre 2012, n. 172 e ‘dimenticandosi’ che la ratio principale di quella modifica era di rendere possibile il ricorso alle intercettazioni telefoniche ai sensi dell’articolo 266, comma 1, lett. a), del codice di procedura penale: è sufficiente considerare quanti sono i casi riferiti dalla cronaca nazionale negli ultimi anni nei quali proprio l’uso delle intercettazioni, in particolare ambientali, ha consentito l’emergere di gravi maltrattamenti perpetrati negli asili e nella case di risposo e di cura a  danno dei soggetti più deboli: bambini, anziani e disabili;


2)                 la forzata introduzione di una forma ‘vincolata’ delle condotta maltrattante, perseguita mediante l’espressione “uso sistematico della violenza fisica o psichica” sembra volersi porre come argine alla consolidata giurisprudenza che ravvisa nei maltrattamenti la tipica ipotesi di ‘reato abituale’, che sussiste nella reiterazione di più episodi ( non necessariamente molti) all’interno di un contesto temporale unitario, anche se di breve durata; il ricorso al concetto di ‘uso sistematico’ parrebbe, da un lato, voler limitare l’integrazione del reato alle situazioni più gravi, contrassegnate da un numero elevato di episodi abusanti attuati per un tomo di tempo rilevante; e, dall’altro, modificare – anche in questo caso – la costante giurisprudenza assertiva della sufficienza del ‘dolo generico’ in tutte le sue forme, andando invece a richiedere un ‘dolo intenzionale’:  giacché è difficile perseguire un vero e proprio ‘sistema’ comportamentale senza seguire un disegno preciso dell’intenzione;   


3)                 la limitazione ai soli casi di violenza fisica e psichica si pone, anche in questo caso, in contrasto con l’applicazione attuale della norma che - nel rispetto, fra gli altri, dei principi della Convenzione di Istanbul, riconosce molteplici forme di violenza: verbale, economica, assistita;


4)                 viene espunto il riferimento alla persona "comunque convivente" quale soggetto passivo del reato. In proposito è appena il caso di ricordare che il riferimento al convivente, già pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, è stato formalizzato con la legge n. 172/2012 attuativa della Convenzione di Lanzarote;


5)                 viene inserito il riferimento al "minore" quale persona offesa in alternativa (si usa la disgiuntiva "o") alla persona della famiglia e alla persona sottoposta all'autoritá o affidata all'autore del reato per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza, custodia o per l'esercizio di una professione o di un'arte. Anche in tal caso trattasi di precisazione maldestra e comunque superflua;


6)                 con l’ultimo capoverso viene introdotta un’ipotesi di “minore gravità” funzionale non già all’attenuazione sanzionatoria ma all’applicazione, secondo una mera e insindacabile discrezionalità del giudice (“quando ne ravvisi l’opportunità”), della pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità di cui all’articolo 54 del Testo unico del Giudice di pace.


Questa parte della norma stupisce realmente, non solo metaforicamente, per la palese assenza di consapevolezza delle sue conseguenze: in primo luogo  si pone in netta collisione con l’esclusione del reato di maltrattamenti dagli istituti deflattivo-premiali di recente introduzione: cioè la non punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui all’articolo 131 bis, e l’estinzione del reato per condotte riparatorie,  di cui all’articolo 162 ter del codice penale ( dal  quale  è stato peraltro appositamente  escluso, con legge 4 dicembre 2017, n. 172, anche il delitto di atti persecutori di cui all’articolo 612 bis, che pure vi sarebbe rientrato), così delineando casi in cui la violenza fisica e/o psicologica contro la vittima, in particolare di violenza di genere e/o domestica, può esse considerata ‘di minore gravità’, in aperto contrasto tanto con la convenzione di Istanbul quanto con la direttiva 2012/29, già entrambe recepite nell’ordinamento.


Ma si va addirittura oltre: nello stabilire il criterio della sostituzione della pena detentiva con il lavoro di pubblica utilità di cui all’articolo 54 del Giudice di pace, non si inserisce la clausola di deroga allo stesso articolo 54 per consentire il ragguaglio temporale della pena detentiva al lavoro di pubblica utilità ( clausola presente nell’omologa ipotesi di conversione di cui all’articolo 73, comma 5 bis, del testo unico degli stupefacenti) con la conseguenza che, non potendo avere il lavoro di pubblica utilità durata superiore a sei mesi ( articolo 54, comma 2, cit.),  anche una pena di due anni di reclusione potrebbe, secondo l’insindacabile ‘vaglio di opportunità’ del giudice, essere sostituita con soli sei mesi di lavoro di pubblica utilità: questa è una conseguenza certa della formulazione legislativa che non solo non contiene una clausola di deroga all’articolo 54 ma anzi richiama, espressamente, le “modalità ivi previste”;


7)                 non si può, infine, non notare l’allarmante correlazione della netta diminuzione della tutela della vittima di violenza con il vero e proprio disincentivo alla denuncia attuato mediante l’inserimento, nel delitto di calunnia di cui all’ articolo 368 del codice penale, di un ultimo comma in cui si prevede che “qualora il fatto sia commesso da un genitore o da altro soggetto esercente la potestà genitoriale a danno dell’altro genitore, è prevista la sospensione della potestà medesima”: da un lato si diminuisce, incidendo sulla fattispecie di maltrattamenti, la possibilità per la vittima di ottenere tutela in sede penale e dall’altro la si ‘avverte’ che se la sua denuncia dovesse andare incontro a un’assoluzione del denunciato, lei potrebbe essere privata della responsabilità genitoriale: intervento, questo, strettamente correlato (e chiaramente ispirato alla medesima ratio di sfiducia e disincentivo alle denunce in ambito familiare) alla parallela normativa del ddl 735 in materia di c.d. alienazione genitoriale (in specie artt. 9, 17, 18) e  di conseguenti provvedimenti restrittivi -sino alla decadenza- incidenti sulla responsabilità genitoriale adottabili dal giudice civile.


 


In conclusione, attesa la sorprendente grossolanità della tecnica legislativa unita all’intento puramente regressivo rispetto a conquiste di civiltà giuridica ormai acquisite ai principi costituzionali e generali dell’Unione europea, la Commissione non ritiene sussistenti spazi per un miglioramento del testo né per emendamenti che possano anche solo attenuare l’esiziale impatto che la sua approvazione avrebbe sull’ordinamento.


 


La Commissione Pari Opportunità Anm


 


 



stampa
Stampa

Cerca documenti per...

Data

ANM risponde

Le domande e le curiosità sul funzionamento e gli scopi dell'ANM

Poni la tua domanda


Iscriviti alla newsletter

Resta aggiornato su notizie ed eventi dell'Associazione Nazionale Magistrati